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AG Bremen: Zu den Voraussetzungen der Zurechnung fiktiven Einkommens des Unterhaltschuldners beim Kindesunterhalt

AG Bremen, Beschluss vom 12.12.2014 – 59 F 1477/14 UK

Im Namen des Volkes
Beschluss

Verkündet am:
12.12.2014

In der Familiensache

hat das Amtsgericht – Familiengericht – Bremen auf die mündliche Verhandlung vom 28.11.2014 durch die Richterin S. beschlossen:

Der Versäumnisbeschluss vom 16.10.2014 bleibt mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass die Antragsgegnerin bis zum 31.12.2014 monatlich den Mindestunterhalt der zweiten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle abzüglich Kindergeld, derzeit EUR 272,00 und ab dem 01.01.2015 einen Unterhaltsbetrag in Höhe von EUR 222,75 an den Antragsgegner zu zahlen.

Im Übrigen wird der Versäumnisbeschluss vom 16.10.2014 aufgehoben und der Antrag zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

Die Entscheidung ist sofort wirksam.

Gründe:

Der Antragsteller ist das Kind der Antragsgegnerin und lebt beim Kindesvater. Dieser erfüllt seine Unterhaltsverpflichtung durch die Pflege und Erziehung des Antragstellers.

Die Antragsgegnerin leistet keinen Barunterhalt. Nachdem ein auf geringfügiger Basis ausgeübtes Anstellungsverhältnis ihr gegenüber zum 11.08.2014 gekündigt wurde, bezieht sie nunmehr Leistungen des Jobcenters. Die Kündigung des vorgenannten Beschäftigungsverhältnisses erfolgte infolge von Krankschreibungen der Antragsgegnerin, welche der damalige Arbeitgeber nicht akzeptiert hatte. Die Antragsgegnerin ging gegen die vorgenannte Kündigung nicht vor. Sie bewarb sich sodann in den letzten drei Monaten erfolglos auf etwa dreißig Stellengusschreibungen. Es handelte sich hierbei um solche Stellenausschreibungen, die ihr von dem Jobcenter zur Bewerbung vorgeschlagen wurden. Über diese Vorschläge hinausgehende, selbstständige Bewerbungsbemühungen unternahm die Antragsgegnerin nicht. Seit dem 18.11.2014 geht die Antragsgegnerin einem zweiwöchigen, nicht vergüteten Praktikum in einem Gastronomiebetrieb nach, in welchem sie täglich von 17:00 Uhr bis 21:00 Uhr arbeitet. Bisher ist eine Zusage, dass die Antragsgegnerin nach Abschluss des Praktikums dort gegen Entgelt beschäftigt werden soll, nicht erfolgt. Seit dem Zeitpunkt, in dem feststand, dass die Antragsgegnerin dieses Praktikum machen würde, hat sie eine weitere Bewerbung geschrieben. Auch diese war erfolglos. Nachdem die Antragsgegnerin zunächst eine Absage erhielt, wurde ihr mitgeteilt, dass sie gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt als sogenannter Springer eingesetzt werden könnte. Zuvor hatte die ungelernte Antragsgegnerin unter anderem als vom DRK angelernte Altenpflegerin gearbeitet.

Mit Schreiben vom 11.03.2014 forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin auf, ihr Einkommen zu belegen und ab dem 01.04.2014 den Unterhalt zu bezahlen, der sich auf Basis ihres aktuellen Einkommens nach der Düsseldorfer Tabelle ergibt. Eine Reaktion der Antragsgegnerin hierauf erfolgte nicht.

Der Antragsteller behauptet, dass die Antragsgegnerin jedenfalls über so viel Einkommen und Vermögen verfüge, dass sie den Mindestunterhalt leisten könne. Jedenfalls komme sie ihrer Erwerbsobliegenheit nicht nach. Sie müsse einer vollzeitigen Beschäftigung nachgehen oder jedenfalls etwaige Bemühungen eine solche zu erlangen hinreichend darlegen. Dies habe sie nicht getan.

Der Antragsteller hat mit Antrag vom 15.04.2014 ursprünglich beantragt, die Antragsgegnerin zu verurteilen, an ihn monatlich den Mindestunterhalt der zweiten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle abzüglich Kindergeld, also 272,00€ zu zahlen. Die Antragsschrift ist der Antragsgegnerin am 13.09.201 zugestellt worden, ohne dass diese sich hiernach zur Akte meldete, weshalb das Gericht sie mit Versäumnisbeschluss vom 16.10.2014 dem Antrag des Antragstellers entsprechend verpflichtet hat. Gegen diesen der Antragsgegnerin am 18.10.2014 und dem Antragsteller am 20.10.2014 zugestellten Versäumnisbeschluss hat die Antragsgegnerin am 03.11.2014, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, Einspruch eingelegt.

Der Antragsteller beantragt nunmehr,

den Versäumnisbeschluss vom 16.10.2014 aufrechtzuerhalten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Versäumnisbeschluss vom 16.10.2014 aufzuheben und den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin vertritt die Ansicht, dass der Versäumnisbeschluss mangels Leistungsfähigkeit ihrerseits aufzuheben sei.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2014 (BI. 48 f.d.A.) verwiesen.

Der Einspruch der Antragsgegnerin gegen den Versäumnisbeschluss vom 16.10.2014 ist zulässig. Er ist statthaft (§§ 113 I S. 2, 112 Nr. 1 FamFG, § 338 ZPO) und form- (§§ 113 I S. 2, 112 Nr. 1 FamFG, § 340 Absatz 1 und Absatz 2 ZPO) und fristgerecht (§§ 113 I S. 2, 112 Nr. 1 FamFG, § 339 Absatz 1 ZPO) eingelegt worden. Durch den zulässigen Einspruch ist das Verfahren in die Lage zurückversetzt worden, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand (§§ 113 1 S. 2, 112 Nr. 1 FamFG, § 342 ZPO). Mithin ist über die Zulässigkeit und die Begründetheit des Antrags zu entscheiden und vorliegend der Versäumnisbeschluss aufrecht zu erhalten. Denn die Entscheidung, die aufgrund der neuen Verhandlung zu erlassen ist, stimmt mit der in dem Versäumnisbeschluss enthaltenen Entscheidung überein (§§ 113 I S. 2, 112 Nr. 1 FamFG, § 343 ZPO).

Der Antrag ist weitestgehend begründet. Die Antragsgegnerin ist dem minderjährigen Antragsteller gegenüber gem. §§ 1601, 1612 I BGB zur Zahlung von Barunterhalt verpflichtet.

Der Bedarf des minderjährigen Kindes ergibt sich gemäß § 1612 a I BGB grundsätzlich in Höhe des jeweiligen Mindetbedarfs der entsprechenden Altersstufe. Dies ist in der zweiten Altersstufe gem. § 1612 a I Nr. 2 BGB ein Betrag in Höhe von EUR 272,00 pro Monat, wobei das hälftige Kindergeld bereits abgezogen wurde (§ 1612 b I S. 1 Nr. 1, S. 2 BGB). Dieser Bedarf des Antragstellers ist auch in gleicher Höhe ungedeckt.

Die Antragsgegnerin ist in der Lage, monatlich jedenfalls netto EUR 1.302,75 zu verdienen und demnach leistungsfähig i.S.d. § 1603 BGB in dem tenorierten Umfang. Es war zu ihren Lasten ein derartiges fiktives Einkommen zu Grunde zu legen, da sie einerseits nachhaltigen Bemühungen um den Erhalt eines Arbeitsplatzes nicht in hinreichendem Umfang dargelegt hat, substantiierten Sachvortrag hinsichtlich etwaiger Einschränkungen ihrer Leistungsfähigkeit nicht erfolgt ist und nach Auffassung des Gerichts unter Zugrundelegung ihrer Angaben eine reale Erwerbschance für sie feststellbar ist (vgl. zu diesen Anforderungen: BGH Beschluss vom 22.1.2014 — XII ZB 185/12).

Wer einem minderjährigen unverheirateten Kind zum Unterhalt verpflichtet ist, hat alle verfügbaren Mittel für seinen und des Kindes Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Daraus wird allgemein abgeleitet, dass den Unterhaltspflichtigen die Obliegenheit trifft, sich um ein ausreichendes Einkommen zu bemühen, um dem Kind zumindest den Mindestunterhalt (§ 1612 a BGB) zu leisten (Dose in Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 8. Aufl. 2011, § 1 Rn. 738 m. w. N.). Deswegen muss er sich ernsthaft und intensiv um eine zumutbare Arbeitsstelle bemühen. Die Meldung bei der Agentur für Arbeit zum Zweck der Arbeitsvermittlung (s. § 35 SGB III) reicht hierzu nicht aus, weil nach aller Erfahrung nicht alle Arbeitsstellen über die Arbeitsagentur vermittelt werden; vielmehr muss er sich in der Zeitung und im Internet um Informationen über Arbeitsangebote informieren und sich auf solche Stellen bewerben. Solange er arbeitslos ist, muss er sich etwa im Umfang einer Vollzeitbeschäftigung um Arbeit bemühen (BGH FamRZ 2008, FAMRZ Jahr 2008 Seite 2104, FAMRZ Jahr 2008 2106 Rn. FAMRZ Jahr 2008 Seite 2104 Randnummer 24; OLG Hamm FamRZ 1994, FAMRZ Jahr 1994 Seite 1115, FAMRZ Jahr 1994 1116). Dabei ist auch zu prüfen, ob der Pflichtige nach den tatsächlichen Verhältnissen am Arbeitsmarkt eine realistische Chance hatte, ein hinreichendes Einkommen zu erzielen. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige die ihm zumutbaren Anstrengungen, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden, nicht oder nicht ausreichend unternommen hat und bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden hätte (BGH FamRZ 2009, FAMRZ Jahr 2009 Seite 314). Die Beweislast dafür, keine ausreichenden Verdienstmöglichkeiten zu haben, liegt bei dem Unterhaltspflichtigen; ernsthafte Zweifel gehen zu seinen Lasten (BGH FamRZ 1993, FAMRZ Jahr 1993 Seite 789, FAMRZ Jahr 1993 791; s.a. BGH FamRZ 1986, FAMRZ Jahr 1986 Seite 244; ferner OLG Köln NJWE-FER 1997, NJWE-FER Jahr 1997 Seite 714; OLG Brandenburg NJW 2008, NJW Jahr 2008 Seite 3366; Dose in Wendl/Dose a. a. 0. § 1 Rn. 742 u. 786; § 6 Rn. 724).

Die Antragsgegnerin ist auch nach ihrem eigenen Vortrag ihrer Obliegenheit zur Verschaffung eines genügenden Einkommens, um ihrem minderjährigen Kind den Mindestunterhalt zahlen zu können, nach den Maßstäben der Rechtsprechung nicht hinreichend nachgekommen. Nach § 1603 II S. 1 BGB ist die Antragsgegnerin ihrem minderjährigen Kind gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und des Kindes Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Hieraus folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden. Jedoch muss bei der Anrechnung fiktiver Einkünfte stets die Grenze des Zumutbaren beachtet werden (BGH, Urteil vom 3. 12. 2008 – BGH Aktenzeichen XlIZR18206 XII ZR 182/06 – FPR 2009, FPR Jahr 2009 Seite 314, FPR Jahre2009 315).

Die Bemühungen, die die Antragsgegnerin für die Zeit seit August 2014 nämlich nach dem Verlust des vorherigen Anstellungsverhältnisses vorgetragen hat, sind in jedem Fall als nicht ausreichend zu bewerten. Die Antragstellerin selber hat vorgetragen, dass sie sich auf die vorgelegten Stellenausschreibungen des Jobcenters beworben habe, darüber hinausgehende, eigene Bewerbungsbemühungen indes nicht unternommen habe. Seit dem Moment, indem ihr die Möglichkeit zur Ausübung des derzeit ausgeübten, nicht vergüteten Praktikums bekannt wurde, hat sie ihre Bewerbungsbemühungen weitestgehend eingestellt, obwohl ihr eine Zusage zur Übernahme in eine vergütete Tätigkeit gegenüber zu keiner Zeit gemacht wurde. Diese Ansätze können nicht als umfassende Erwerbsbemühungen bewertet werden, wie sie die Rechtsprechung von dem seinen minderjährigen Kindern unterhaltspflichtigen Elternteil verlangt. Insbesondere hat die Antragsgegnerin mit im Schnitt 10 Bewerbungen pro Monat auch nicht einen derart hohen Bewerbungsaufwand betrieben, dass ihr die Vornahme weiterer Bewerbungen aus einer Eigeninitiative heraus hierneben nicht mehr möglich und abzuverlangen gewesen wäre. Da bereits dieses Vorgehen der Antragsgegnerin für sich ungenügend ist, kommt es auf die Qualität und Ernsthaftigkeit der einzelnen von ihr verfassten Bewerbungen vorliegend nicht an.

Ist danach davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin sich intensiver hätte bemühen müssen, so ist weiter zu prüfen, ob sie eine realistische Möglichkeit hatte, eine bezahlte Anstellung zu finden, denn dies ist stets Voraussetzung der Zurechnung fiktiven Einkommens (BGH FamRZ 2009, FAMRZ Jahr 2009 Seite 314; Wendl/Dose a. a. 0. § 1 Rn. 737). Ob ein Arbeitsuchender einen geeigneten Arbeitsplatz finden kann, ist einerseits von objektiven Voraussetzungen abhängig, wie den jeweiligen Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt, und andererseits von den persönlichen Eigenschaften des Arbeitsuchenden wie Alter, Ausbildung, Berufserfahrung, Gesundheitszustand, Geschlecht u. ä. (Wendl/Dose a. a. 0. § 1 Rn. 796 m.N.).

Hiernach wäre es der Antragsgegnerin auch als ungelernte Kraft möglich, einer Anstellung in der Altenpflege nachzugehen, bei der sie nach der Überzeugung des Gerichts durchschnittlich einen Stundenlohn von mindestens EUR 9,50 erzielen könnte. Nach den Erhebungen unter www.lohnspiegel.de wäre es als Frau in einem westdeutschen Betrieb mit weniger als 100 Mitarbeitern und einer Berufserfahrung von unter 5 Jahren möglich, einen Stundenlohn in Höhe von EUR 12,80 zu erzielen. Das Gericht hat diesen Bereits um etwa 30% nach unten korrigiert und hierbei berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin in diesem Berufsfeld nur angelernt ist. Etwaige Einschränkungen der Antragsgegnerin waren hierüber hinaus nicht zu berücksichtigen, mangels durchgeführter orthopädischer Untersuchungen konnten insbesondere keine körperlichen Einschränkungen zu Grunde gelegt werden. Aus der medialen Berichterstattung ist auch allgemein bekannt, dass Arbeitskräfte im Altenpflegebereich dringend gesucht werden und Stellen dort tatsächlich verfügbar sind.

Bei einer Arbeitszeit von 195,00 Stunden monatlich stünde der Antragsgegnerin ein Bruttomonatsverdienst in Höhe von EUR 1.755,00 zur Verfügung. Bei Versteuerung nach Steuerklasse I unter Berücksichtigung eines Kinderfreibetrages von 1,0 verblieben der Antragsgegnerin EUR 1.302,75 netto monatlich. Hieran muss die Antragsgegnerin sich halten lassen. Unter Berücksichtigung des derzeit geltenden Selbstbehaltes in Höhe von EUR 1.000,00 ist die Antragstellerin für das Jahr 2014 in der beantragten Höhe leistungsfähig. Bei Wahrung des ab dem 01.01.2015 geltenden Selbstbehaltes in Höhe von EUR 1.080,00 verbleibt der Antragsgegnerin ein Betrag in Höhe von EUR 222,75, welchen sie vollständig zur Leistung des geschuldeten Unterhalts einzusetzen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG, die sofortige Wirksamkeit des laufenden Unterhalts war nach § 116 III FamFG anzuordnen.

Rechtsbehelfsbelehrung

Diese Entscheidung kann mit der Beschwerde angefochten werden. Sie ist innerhalb eines Monats bei dem Amtsgericht Bremen, Ostertorstr. 25 – 31, 28195 Bremen, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung.

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Beschwerdegegenstand 600,00 € übersteigt oder das Gericht die Beschwerde in diesem Beschluss zugelassen hat. Beschwerdeberechtigt ist, wer durch die Entscheidung in eigenen Rechten beeinträchtigt wird.

Die Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift eingelegt. Die Beschwerde kann nur durch einen Rechtsanwalt eingelegt werden. Das gilt nicht für einen Beteiligten, der durch das Jugendamt als Beistand vertreten ist. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Soll die Entscheidung nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen.

Der Beschwerdeführer hat einen bestimmten Sachantrag zu stellen und diesen zu begründen. Die Frist zur Begründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. Die Begründung ist bei dem Oberlandesgericht Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, einzureichen.

S.
Richterin

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