Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 21.10.2013 – 13 UF 195/13
Elterliche Sorge: Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Wege der einstweiligen Anordnung
Tenor
Auf die Beschwerden des Antragstellers und der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Nauen vom 29. August 2013 aufgehoben, soweit den Eltern aufgegeben wird, unverzüglich eine langfristige Beratung bei einer Beratungsstelle aufzunehmen (Nr. 1 Abs. 2 der Entscheidungsformel).
Im Übrigen werden die Beschwerden zurückgewiesen.
Der Antrag der Antragsgegnerin, ihr zu gestatten, das gemeinsame Kind in die Eingangsstufe der …-Schule in H… einschulen zu lassen, wird abgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden unter dem Antragsteller und der Antragsgegnerin gegeneinander aufgehoben.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.500 Euro festgesetzt.
Gründe
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin streiten um die elterliche Sorge.
I.
1. Aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft des Antragstellers und der Antragsgegnerin ist das im Oktober 2007 geborene Kind hervorgegangen, für das sie die elterliche Sorge auf Grund von Sorgeerklärungen gemeinsam ausüben.
Nach der Trennung im April oder Mai 2010 betreuten der Antragsteller und die Antragsgegnerin das Kind im wöchentlichen Wechsel. Die Antragsgegnerin bewohnte zu diesem Zweck in den Betreuungswochen eine Wohnung in N…, nachdem sie nach H… bei Frankfurt am Main umgezogen war.
Ein 2010 von dem Antragsteller begonnenes Verfahren um das Sorgerecht endete mit einem Vergleich, in dem die Eltern vereinbarten, es bei der gemeinsamen Sorge zu belassen und das strenge Wechselmodell fortzusetzen (Protokoll des Amtsgerichts Nauen vom 8. Oktober 2010 – 23 F 218/10 –, Bl. 99 f.). Im darauffolgenden Jahr scheiterte ein Antrag der Antragsgegnerin, ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht durch einstweilige Anordnung zu übertragen (Senatsbeschluss vom 15. Juni 2011 – 13 UF 78/11).
Bis Oktober 2012 besuchte das Kind die Vorschulgruppe eines Kindergartens in N…. Zum Beginn des Schuljahres 2013/2014 meldete die Antragsgegnerin das Kind zur Eingangsstufe einer Grundschule in H… an. Der Antragsteller verhinderte die Einschulung, indem er geltend machte, nicht zugestimmt zu haben. Nachdem das Kind im Sommer 2013 einige Wochen bei der Antragsgegnerin in H… verbracht hatte, setzte es den Kindergartenbesuch in N… fort.
2. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin haben jeweils beantragt, ihnen das Aufenthaltsbestimmungsrecht durch einstweilige Anordnung zu übertragen.
Der Antragsteller hat vorgetragen, er wolle an dem vereinbarten Wechselmodell festhalten. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht müsse ihm übertragen werden, damit er einem einseitig von der Antragsgegnerin betriebenen Wohn- und Aufenthaltswechsel des Kindes entgegenwirken könne.
Die Antragsgegnerin hat behauptet, das Kind wolle bei ihr in H… wohnen. Es fühle sich in der Familie des Antragstellers nicht wohl. Es entspreche seiner Begabung, umgehend in die Eingangsstufe der Grundschule in H… eingeschult zu werden.
3. Das Amtsgericht hat das Kind und die Eltern angehört (Protokoll vom 29. August 2013, Bl. 64 ff.). Es hat beide Anträge abgewiesen und den Eltern zugleich aufgegeben, „unverzüglich eine langfristige Beratung bei einer geeigneten Beratungsstelle aufzunehmen mit dem Ziel, ihre Kooperationsfähigkeit zu stärken und künftig gemeinsam Verantwortung für L… zu tragen“. Die Eltern seien darauf zu verweisen, sich an die von ihnen getroffene Vereinbarung über die wechselweise Betreuung des Kindes zu halten. Bis zur Einschulung des dann sechs Jahre alten Kindes im Jahr 2014 sollten sie lernen, auf das Kind zu achten, um auch künftig die Elternverantwortung gemeinsam auszuüben. Es entspreche derzeit nicht dem Kindeswohl, die gemeinsame Verantwortung durch die Übertragung der Alleinsorge auf einen Elternteil zu beenden.
4. Gegen den Beschluss wenden sich sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin.
Der Antragsteller meint, das Amtsgericht habe nicht beachtet, dass er mit der Übertragung der Alleinsorge ein Festhalten am Wechselmodell erreichen wolle. Der Lebensmittelpunkt des Kindes solle bei ihm und in N… bleiben, wo es bis zur Einschulung den gewohnten Kindergarten besuchen solle, weil es sich dort wohlfühle. Es entspreche dem Wohl des Kindes am besten, wenn ihm sein soziales Umfeld in N… erhalten bleibe.
Der Antragsteller beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind L… B…, geb. am ….10.2007, zu übertragen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses vom 29.08.2013 des Amtsgerichts – Familiengericht – Nauen, Az. 20 F 97/13, ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das gemeinsame Kind L… B…, geboren am ….10.2007, zu übertragen,
hilfsweise, ihr zu gestatten, das gemeinsame Kind L… B…, geboren am ….10.2007, in die …-Schule, H…, in die Eingangsstufe zur Grundschule einschulen zu lassen.
Sie meint, das Aufenthaltsbestimmungsrecht, wenigstens aber die Befugnis zur Einschulung des Kindes, seien ihr zu übertragen, weil das Kind bei ihr in H… leben wolle, wo es sich in sein Umfeld gut eingelebt habe, und weil es gemeinsam mit Freundinnen die Schule besuchen wolle. Dies entspreche dem Kindeswohl.
Wegen des weiteren Vortrages der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Anlagen verwiesen.
6. Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung (§§ 51 II 2, 68 III 2 FamFG). Er sieht von einer – erneuten – Anhörung sowohl des Kindes (§ 159 III 1 FamFG) als auch der Eltern (§ 160 III FamFG) ab. Ein Erkenntnisgewinn durch weitere Anhörungen erscheint ausgeschlossen (vgl. Schulte-Bunert/Weinreich-Ziegler, FamFG, 3. Aufl. 2012, § 159 Rdnr. 10). Das Protokoll des Amtsgerichts gibt zwar die Angaben der Eltern und des angehörten Kindes gar nicht wieder. Aber der Vortrag der Beteiligten reicht aus, um ein Bild zu vermitteln, das jedenfalls die Beurteilung einer einstweiligen Anordnung zulässt.
II.
Die Beschwerden führen lediglich zur Aufhebung der Anordnung, eine Beratungsstelle aufzusuchen (2). Den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnungen erreichen sie nicht (1).
1. Es ist nicht gerechtfertigt, das Aufenthaltsbestimmungsrecht oder die Befugnis zur Einschulung des Kindes dem Antragsteller oder der Antragsgegnerin durch einstweilige Anordnung zu übertragen.
a) Auch wenn eine Übertragung von Teilen der elterlichen Sorge auf den Antragsteller oder die Antragsgegnerin allein als Ergebnis des Hauptsacheverfahrens nach § 1671 I 2 Nr. 2 BGB in Betracht kommen sollte, kann diese Rechtsfolge nicht für die Zeit bis zur Hauptsacheentscheidung einstweilig angeordnet werden. Es fehlt ein dringendes Bedürfnis, Sorgeentziehung und Sorgeübertragung sofort zu bewirken (§ 49 I FamFG), statt den Ausgang der Hauptsache abzuwarten.
Das dringende Bedürfnis zu sofortigem, einstweiligem Einschreiten besteht, wenn eine Folgenabwägung ergibt, dass die Nachteile, die für die Rechte und Interessen der Beteiligten entstehen, wenn die einstweilige Anordnung unterbleibt, die Hauptsache aber im Sinne des Antragstellers entschieden würde, schwerer wiegen als die Nachteile, die durch die vorläufige Maßnahme eintreten können, die aber aufzuheben und rückabzuwickeln ist, wenn sich der Antrag in der Hauptsache als erfolglos erweisen sollte.
Auf die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache gestellten Anträge kommt es mithin nicht an. Es bedarf deshalb keiner Prognose, ob die gemeinsame Sorge aufgehoben werden wird und wem in diesem Falle die Alleinsorge zu übertragen sein wird. Eine Erörterung der für die Hauptsacheentscheidung entwickelten Kriterien ist im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht erforderlich. Die Aussicht auf die Hauptsache kann für die Frage nach einer einstweiligen Anordnung nur dann ausnahmsweise eine Rolle spielen, wenn ein in der Hauptsache gestellter Antrag sich von vornherein als offensichtlich unzulässig oder unbegründet erweist. Eine Rechtsfolge, die unter keinen Umständen erreicht werden kann, darf nicht durch einstweilige Anordnung gesichert werden. Diese Fallgestaltung bedarf hier keiner Erörterung. Sollte ein Hauptsacheverfahren begonnen werden, so fehlte keinem der Anträge jegliche Aussicht auf Erfolg.
Die Folgenabwägung fällt hier gegen eine vorläufige Regelung aus:
b) Die Antragsgegnerin begehrt die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die sofortige Einschulung mit dem erklärten Ziel, das Kind solle bei ihr wohnen und die Schule besuchen und nicht mehr dauerhaft nach N… zurückkehren. Der Antragsteller solle entweder das Kind im Wochenwechsel in H… betreuen oder Wochenend- und Ferienumgang in N… wahrnehmen.
Das Kind lebt, nachdem der Antragsteller die Einschulung in H… verhindert hat, derzeit weiter bei dem Antragsteller und in N…, wo es den Kindergartenbesuch fortgesetzt hat. Unterbleibt die einstweilige Anordnung und kann die Antragsgegnerin nach einem für sie günstigen Ausgang der Hauptsache bestimmen, das Kind solle bei ihr wohnen und in H… zur Schule gehen, so hätte es nur einen Umzug zu gewärtigen und sich nur ein Mal der Mühe zu unterziehen, sein gewohntes Umfeld zu verlassen und sich um neue Beziehungen bemühen zu müssen. Das wiegt weniger schwer als zwei Umzüge, die bevorstünden, wenn die von der Antragsgegnerin beantragte einstweilige Anordnung mit der Folge des sofortigen Umzugs zu ihr erginge, nach dem Erfolg des Antrages des Antragstellers in der Hauptsache aber ihm die Alleinsorge übertragen würde oder es bei der gemeinsamen Sorge bliebe und Einvernehmen über das Wohnen bei der Antragsgegnerin nicht erreicht werden könnte. Das Kind hätte dann erneut umzuziehen und erneut die Schule zu wechseln.
Umzüge und Schulwechsel gehören zu den Lästigkeiten des Lebens vieler Kinder. Selbstverständlich besteht kein generelles Verbot, während der Schulzeit der Kinder umzuziehen. Vielmehr gehört es zum ganz normalen, natürlichen Schicksal der Kinder, die Folgen der Grundentscheidungen der Eltern über Wohnort und Schulwahl tragen zu müssen, ohne zuvor bestimmenden Einfluss auf diese Entscheidungen nehmen zu können. Bedrückungen, die manche Kinder stärker empfinden als andere, wenn die gewohnte Umgebung verlassen werden muss, gewachsene soziale Beziehungen und gepflegte Freundschaften vermutlich wegen der räumlichen Trennung an Bedeutung verlieren werden und Ungewohntes, Neues kennengelernt werden muss, müssen Kinder lernen zu bewältigen. Dabei haben ihnen die Eltern zu helfen.
Allein das Vermeiden von Umzügen und Schulwechseln wäre danach kein Anliegen, das einer einstweiligen Anordnung entgegenstehen könnte. Aber das Kindeswohl gebietet, die Zahl der von Elternstreit, Gerichtsentscheidungen und etwaigen Vollstreckungsmaßnahmen begleiteten Umzüge und Schulwechsel nicht unnötig zu steigern. Würde die von der Antragsgegnerin beantragte einstweilige Anordnung ergehen, so könnte sie ihren erklärten Willen durchsetzen, nach dem das Kind bei ihr wohnen und von dem N… Kindergarten in die H… Schule wechseln soll. Darauf folgt ein möglicher Wechsel nach einem Erfolg des Antragstellers im Hauptsacheverfahren. Da derzeit nichts dafür spricht, dass Beeinträchtigungen des Wohlergehens des Kindes, die aus dem Fortzug der Antragsgegnerin folgen könnten, nicht überwunden werden könnten, ist der Wohnort- und Schulwechsel zum Vollzug einer einstweiligen Anordnung zu vermeiden.
Ob ein Wohnortwechsel und eine Einschulung in H… und nicht in N… stattfinden sollen, wird das Amtsgericht in der Hauptsache zu entscheiden haben. Es ist schwer verständlich, weshalb der Antragsteller und die Antragsgegner Eilbedürftigkeit behaupten und einstweilige Anordnungen beantragen, aber – soweit ersichtlich – ein Hauptsacheverfahren nicht begonnen haben, die Zeit, die die Sachverhaltsaufklärung beanspruchen wird, also ungenutzt verstreichen lassen.
c) Auch die von dem Antragsteller beantragte einstweilige Anordnung kann nicht ergehen.
Die gebotene Folgenabwägung kann hier nicht für den Erlass der einstweiligen Anordnung ausfallen. Nachteile, die für die Rechte und Interessen des Antragstellers entstehen, wenn die einstweilige Anordnung unterbleibt, die Hauptsache aber in seinem Sinne entschieden würde, sind gar nicht ersichtlich. Die Frage nach ihrem Übergewicht, das zum Erlass der einstweiligen Anordnung drängen würde, kann deshalb nicht gestellt werden. Der Antragsteller hat nicht geltend machen können, dass er zum Schutz seiner Rechte auf die einstweilige Anordnung angewiesen wäre.
Das Kind wohnt bei dem Antragsteller und in der von der Antragsgegnerin unterhaltenen Nebenwohnung in N… und besucht dort, wie in den Jahren zuvor, den Kindergarten. Es bedarf keiner weiteren Erklärungen oder irgendwelcher anderen Rechtshandlungen auf der Grundlage eines allein ausgeübten Sorgerechts, um diesen Zustand irgendwie zu vervollständigen oder zu bekräftigen. Der Antragsgegnerin fehlt die rechtliche Befugnis, die Entscheidung allein zu treffen, das Kind solle künftig in H… wohnen. Der Antragsteller hat das Recht auf Teilhabe an dieser Entscheidung. Nur eine in seinem Einvernehmen gefundene Entscheidung darf die Antragsgegnerin vollziehen. Das Kind hat einen Anspruch gegen seine Eltern, dass sie seine Erziehung und damit auch die grundlegenden Entscheidungen seines Lebens gemeinsam bewerkstelligen (§ 1627 BGB). Beide Eltern sind auf ihr Recht und auf ihre Pflicht zu verwiesen, etwaige künftige Entscheidungen über den Wohnort des Kindes (§ 1631 I BGB) gemeinsam zu treffen. Insbesondere die Antragsgegnerin hat einzusehen, dass bei etwaigen künftigen Umzügen mit dem Kind das Interesse des Kindes ein gewichtiges Entscheidungskriterium bildet und dass eine gemeinsame Entscheidung mit dem Antragsteller erforderlich ist, solange eine ihr günstige Hauptsacheentscheidung nicht ergangen ist.
d) Für die Schulwahl gilt nichts anderes, so dass auch der Hilfsantrag der Antragsgegnerin erfolglos bleibt. Es bedarf derzeit keiner Entscheidung über die Schulwahl des Kindes. Das Kind ist nicht schulpflichtig. Über den Besuch der Eingangsstufe der Grundschule in H… haben die Eltern Einvernehmen nicht erreichen können. Die Entscheidung, das Kind solle dort zum Schuljahr 2013/2014 eingeschult werden, hat die Antragsgegnerin rechtswidrig allein getroffen. Irgendeine Notwendigkeit, ihr die Alleinentscheidungsbefugnis für künftige, bis zur Entscheidung in der Hauptsache eventuell anstehende schulischen Belange zuzuweisen, ist nicht erkennbar. Sobald das Kind schulpflichtig wird, wird es die Schule an seinem Wohnort besuchen müssen. Für etwaige Entscheidungen über die Einschulung, die derzeit für das Schuljahr 2014/2015 zu erwarten ist, sind wiederum beide Eltern darauf zu verweisen, sich um Einvernehmen zu bemühen. Erforderlichenfalls hätten sie auch zu dieser Frage ein Hauptsacheverfahren zu beginnen, statt jetzt um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen.
2. Die Anordnung, die Eltern hätten eine Beratungsstelle aufzusuchen, ist aufzuheben. Eine Rechtsgrundlage ist nicht ersichtlich.
Auf § 49 I, II 2 FamFG kann das Gebot, sich beraten zu lassen, nicht gestützt werden. Die einstweilige Anordnung darf nur solche Gebote enthalten, die eine Rechtsgrundlage in den Vorschriften finden, die die Hauptsache regeln. Damit wird eine materielle Akzessorietät der einstweiligen Anordnung vorgeschrieben. Sie muss eine Stütze im materiellen Recht finden und darf keine hoheitlichen Beschränkungen enthalten, die nach materiellem Recht nicht statthaft sind, wohl aber hinter dem danach Statthaften zurückbleiben, um eine Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung zu vermeiden (BVerfG, FamRZ 2006, 257; Musielak/Borth-Borth/ Grandel, FamFG, 4. Aufl. 2013, § 49 Rdnr. 16; Zöller-Feskorn, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 49 FamFG Rdnr. 7; MüKo-FamFG-Soyka, 2. Aufl. 2013, § 49 Rdnr. 13).
Hoheitliche Gebote, die dazu dienen, die Aufhebung der gemeinsamen Sorge zu vermeiden, sieht § 1671 BGB nicht vor. Eine Gefährdung des Kindeswohls (§ 1666 I, III Nr. 1 BGB) liegt fern.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 51 IV, 81 I 1 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 41, 45 I Nr. 1 FamGKG.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 70 IV FamFG).
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